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美国式国际投资规则的影响及我国的应对

  国际投资规则是国家间为促进和保护国际投资而通过谈判形成的基本原则和法律制度。国际投资包括对外直接投资和对外证券组合投资,而对外直接投资对经济产生的影响更大。国际投资协定就是国际投资规则的法律文件,当前全球国际投资协定主要是围绕对外直接投资而设定的规则。当前国际投资协定最普遍的形式是双边投资协定(BIT)和自由贸易协定(FTA),国际税收协定也属于国际投资协定,但内容单一。一方面,全球迫切需要为国际投资,尤其是对外直接投资制定国际投资协定,但全球产生统一的、综合性的多边投资协定的希望很渺茫。另一方面,美国在参与国际投资协定的实践中逐渐形成美国式的国际投资规则,这套规则影响着越来越多的国家。

  一.美国式国际投资规则的形成及内容

  (一)美国式国际投资规则的形成

  随着全球双边投资协定数量的增加和美国对外各种投资的增加,美国需要投资协定来保护投资。1977年美国制定了“双边投资协定”计划,由美国国务院和美国贸易代表负责制定“双边投资协定范本”(Model BIT),作为与其他国家谈判投资协定的标准模式。1981年美国产生了第一个范本,以该范本为基础,1982年美国与巴拿马签署了第一个双边投资协定。1983年美国又产生了1983年版BIT范本,在1983年版BIT范本基础上,美国签署了8个双边投资协定。美国按照该范本形成了北美自由贸易协定的投资章节。在该章节的基础上产生了美国1994年BIT范本。美国按照1994年BIT范本参与了一系列的双边投资协定和自由贸易协定的谈判,1994年以后美国参与的自由贸易协定中都包含美国式双边投资协定的内容。美国在取得一系列谈判成果的基础上,产生了2004年BIT范本,美韩自由贸易协定中的投资章节就是按该范本制定的。美韩自由贸易协定又影响了美国2012年BIT范本。接着美国又使用2012年BIT范本作为参与跨太平洋伙伴协定(TPP)和跨大西洋贸易与投资伙伴协议(TTIP)谈判的基础。

  美国“双边投资协定范本”成为美国式国际投资规则的“标准模式”。美国式双边投资协定和美国式自由贸易协定投资章节互相融合并不断完善,进而形成了美国式国际投资规则的具体内容。

  目前,美国达成的双边投资协定有47个,其中40个正在实施。美国与20个国家签署了14个自由贸易协定,其中自由贸易协定12个都包含投资章节。随着美国主导TPP和TTIP的谈判,美国式国际投资规则正逐渐成为全球国际投资规则的“标准模式”。

  (二)美国式国际投资规则的主要内容

  1、核心内容及框架。美国式国际投资规则以双边投资协定为基础,其核心内容包括:第一,投资待遇非歧视原则,包括最惠国待遇和国民待遇,国民待遇是指在投资生命周期得到国民待遇,即投资从设立(或收购)、管理、运行、扩张到处置都要获得国民待遇,也就是准入前和准入后的国民待遇。第二,明确限制投资的征收,即当发生对直接投资和间接投资征收行为时,明确限制投资的征收并采取及时、充分、有效的补偿。第三,资金的自由转移,资金可获得在使用市场汇率条件下进入或退出东道国的快速转移。第四,限制使用扭曲贸易的履行要求,如限制使用当地含量要求和出口配额。第五,投资者有权为解决投资争端向国际投资仲裁机构起诉东道国政府。此外,在例外条款中设立安全条款,即以安全为由限制涉及国家利益的外国投资。美国式双边投资协定的框架结构主要包含实体法和程序法两大部分。实体法涉及保护投资者和投资行为的国民待遇、最低标准待遇、最惠国待遇、资金转移、履行要求、高层管理人员与董事会人员构成、透明度、金融服务、税收等问题;程序法涉及投资争端的法律程序。

  2、美国2012年BIT范本的特点。第一,投资定义宽泛。该范本第1条将投资定义为投资者直接或间接拥有或控制的具有投资特征的各类资产,包括资本或其他资源承担的义务、期待的收益或利润、承担的风险等。宽泛的投资定义反映了美国对投资利益保护的广度,代表了国际投资涉及的内涵不断扩大的趋势。第二,规定国有企业承担双重义务。该范本明确国有企业要承担双边投资协定义务,即当国有企业行使政府职能时,它既是投资者又是缔约方,必须同时承担投资者义务和缔约方义务。第三,提出禁止履行要求。该范本第8条明确了禁止实施履行要求,主要包括禁止要求出口业绩、禁止使用当地含量。第四,透明度规定发生新变化。该范本的透明度条款在公布规章、通知等方面提出更高的要求,要求规章公布前要向公众开放并解释其指定的目的,从而让公众充分发表自己的意见。第五,引入劳工与环境条款。美国是全球最早在双边投资协定中引入劳工与环境问题的国家。新范本在原有的基础上增加了新内容,明确要求东道国不能为了吸收外资而使国内环境法和劳工法的法律效力有所削弱。

  3、美国式自由贸易协定投资章节的投资规则。北美自由贸易协定的投资章节是美式自由贸易协定投资章节的经典,被公认为是区域或多边国际投资协定的基准或示范。它展示的高水平的投资保护和投资自由化代表了国际投资发展的趋势。北美自由贸易协定的投资章节虽然被冠以自由贸易协定的称谓,但由于其全面确定了投资准入、投资待遇、投资保护和投资争议解决等方面的投资规则,因此它事实上是一个多边国际投资条约。北美自由贸易协定的投资章节是美式国际投资规则演变进程的重要里程碑,它对发展国际投资规则起着标志性影响。该章节不仅贯彻美国“双边投资协定范本”的主要内容,而且创新了国际投资规则,如:最惠国待遇适用于另一缔约国的投资者和投资;投资规则扩大到有价证券投资;规定了最低标准待遇,即东道国有义务承担为缔约国投资者和投资提供“最低限度”的保护;加大了对履行要求的限制;要求缔约方列出协定中不承担国民待遇义务的特定措施、行业或活动。

  美国在北美自由贸易协定的投资章节基础上继续通过这类方式逐步把美国式国际投资规则延伸到更多国家。2001年在“竞争性自由化”战略下,美国与许多国家签署了自由贸易协定。2001年12月~2007年6月,美国与约旦、新加坡、智利、摩洛哥、澳大利亚、巴林、多米尼加、阿曼、秘鲁、哥伦比亚、巴拿马和韩国签署了自由贸易协定。除巴林外,美国与这些国家的自由贸易协定都包含投资章节。

  二.美国式国际投资规则的影响

  (一)在一定程度上引领了国际投资规则的发展

  主要对以下条款产生重大影响:

  1、准入前国民待遇。美国是国民待遇原则的首创者,美国把国民待遇原则写入与其他国家签订的友好通商航海条约,开始推行国民待遇原则。哈瓦那宪章和关贸总协定(GATT)采用了国民待遇原则。美国接着又把国民待遇规则引入国际投资领域。经合组织酝酿的多边投资协定几乎照搬北美自由贸易协定第11章关于国民待遇的表述。联合国贸发会议在1997年指出,国民待遇标准已被大多数双边投资协定采纳。美国设立的国民待遇原则包括准入前和准入后,美国也是准入前国民待遇规则的创立者。北美自由贸易协定第11章首次引入了准入前国民待遇规则。此后,美国都按照准入前国民待遇规则签署双边投资协定和自由贸易协定。准入前国民待遇是准入后国民待遇的升级版,是一国经济对外开放发展到一定阶段的必然选择。所以,受美国影响,亚太国家截至2009年在26个自由贸易协定中设立准入前国民待遇条款,涉及的国家既有美国、加拿大、日本、澳大利亚、新西兰等发达国家,也有韩国、新加坡、泰国、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱、墨西哥、智利、秘鲁、越南、印度等新兴工业化国家和发展中国家。据2013年7月中国商务部的统计,全球有77个国家接受准入前国民待遇规则。

  2、负面清单规则。负面清单指投资协定的缔约方除承担国民待遇义务之外,还列出协定中不承担国民待遇义务的特定措施、行业或活动。负面清单缔约方承担的义务水平要求更高,协议一旦达成就会产生一种“自动自由化”的效果。负面清单是美国在北美自由贸易协定第11章首创的,目的是为了投资自由化。此后,全球不少国家接受了负面清单规则。据2013年7月中国商务部的统计,全球有77个国家接受负面清单规则。新加坡和日本是亚洲地区推行负面清单规则的先行者,在《新西兰与新加坡更紧密经济关系协定》中开创性的采用负面清单规则;拉美国家已普遍接受了负面清单的投资规则;欧盟与拉脱维亚签署双边投资协定时采用了负面清单,之后欧盟与乌克兰等国家的双边投资协定继续使用负面清单。

  3、投资者和国家争端解决机制。北美自由贸易协定第11章设立了投资者可对缔约方政府提起投资争端的国际仲裁,这在国际经济争端解决机制的发展中具有重要的里程碑意义。美国的意图在于保护投资免受政府当局自由裁量权和公权力滥用的侵害。传统意义上,国际投资争端的主体是两个或两个以上国家,只有国家才能代表其投资者在国际场合提出法律争端的请求。但北美自由贸易协定打破了这一传统。自1994年北美自由贸易协定生效以来,美国、加拿大、墨西哥三国已有10多项投资者和国家投资争端诉诸于国际仲裁解决。2012年全球投资者和国家争端案例发生了58起,占累计总数514个的11.28%,创历史最高。根据2014年4月联合国贸发会议的报告,截至2013年底,已知的投资者和国家争端解决数量达568个,98个国家当过被诉方。这就是说,美国确立的这套争端解决机制被许多国家接受。

  (二)美国式国际投资规则借助北美自由贸易协定产生了一定投资效应

  北美自由贸易协定运行20多年,促进了彼此间的投资:1993年美国在加拿大的直接投资存量为699亿美元,2012年达3515亿美元。1993~2012年,美国在墨西哥直接投资的存量由152亿美元上升至1010亿美元,增长564%;同期,墨西哥在美国的直接投资由12亿美元上升至149亿美元,增长10倍以上。2013年,加拿大在墨西哥的直接投资存量为122.8亿美元,墨西哥在加拿大的直接投资存量为2200万美元。

  (三)影响全球自由贸易协定的签订

  1、北美自由贸易协定投资章节被许多自由贸易协定所仿效。1997年加拿大智利自由贸易协定、2001年日本新加坡自由贸易协定、2002年重新修订的欧洲自由贸易联盟公约都仿效北美自由贸易协定投资章节,作为各自自由贸易协定的投资章节。虽然全球众多的自由贸易协定并没有完全接受北美自由贸易协定投资章节的全部内容,但在自由贸易协定中订立投资条款已非常流行。如,墨西哥与中美洲自由贸易协定、加勒比与欧盟经济伙伴协定都订立了投资条款。

  2、欧盟开始接受美国式国际投资规则。欧盟是国际投资规则的主要实践者,欧盟成员国签署的双边投资协定多达1200个。欧盟双边投资协定与美国式双边投资协定是全球公认的两大双边投资协定模式,它们有许多相同之处,但根本差异有两点:欧盟双边投资协定只要求准入后的国民待遇,禁止履行要求不如美式严厉。2013年10月,欧盟与加拿大签署了《全面经济与贸易协定》,标志着欧盟国际投资规则重大转向。欧盟接受投资者和国家争端解决机制,在这点上恰恰是欧盟韩国自由贸易协定与美韩自由贸易协定的一大区别。欧盟国际投资政策的变化被视为欧盟应对TPP和TTIP的举措。

  (四)对亚洲国家产生较大影响

  日本和韩国是亚洲发达国家中积极采用美国式国际投资规则的国家。2002年日韩两国签署了双边投资协定,接受了准入前国民待遇规则和负面清单规则,它们都在2002年后各自签署的自由贸易协定中采用了准入前国民待遇规则和负面清单规则。如,日本与墨西哥、马来西亚、菲律宾、新加坡、智利、泰国、文莱、印度尼西亚、瑞士和印度等国的自由贸易协定均采用准入前国民待遇规则和负面清单规则。菲律宾和印度尼西亚是亚洲接受美式国际投资规则的发展中国家。1991年菲律宾实施准入前国民待遇规则和负面清单规则的法律制度,1995年印度尼西亚实施与菲律宾一样的措施。

  (五)美国式国际投资规则借助21世纪自由贸易协定向全球推进

  21世纪自由贸易协定在成为事实上的多边贸易和投资的新体系,它虽然不可能完全取代WTO,但超越了WTO构建了一套新贸易和投资规则。21世纪自由贸易协定反映了21世纪经济全球化的需要。21世纪的经济全球化呈现更为复杂的经济活动,货物贸易、服务贸易和对外直接投资三者相互交织,核心是全球生产一体化,美欧日打造全球供应链,占据全球价值链的高端。把投资与贸易融合在一个自由贸易协定中,体现了对外直接投资和国际贸易已成为世界经济两大发动机。自1980年以来,世界名义GDP增长三倍,货物贸易增长了6倍,对外直接投资增长20倍。2012年全球货物和服务出口为22万亿美元,跨国公司及其子公司在全球的销售为28万亿美元。这就是说,作为对外直接投资载体的跨国公司实现的贸易超过了全球的出口额。如,TPP投资章节是按照已形成的美国式国际投资规则来设计,并主要参考美韩自由贸易协定的投资章节。TTIP的名称包含了投资,意味着美国与欧盟在国际投资规则方面得到整合。2012年4月欧美发表了《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》。如果欧美取得TTIP的谈判结果,可以说是美国式国际投资规则在欧盟得到了延伸。所以,美国式国际投资规则借助21世纪自由贸易协定向全球扩散,一方面符合了客观经济形势的变化,另一方面这些变化以美国的利益体现出来。

  三.我国对美国式国际投资规则的应对及展望

  美国式国际投资规则对世界各国、组织间的投资协议的签订产生了较大影响,我国也应采取相应的应对措施。

  (一)通过了上海自贸区实施“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式

  2013年上海市政府颁布了《试验区外商投资特别管理措施(负面清单)》,上海自贸区探索外资准入前国民待遇加负面清单的投资管理模式。2014年,上海市又颁布了新版本的负面清单,特别管理措施减少51条。上海自贸区的负面清单具有标志意义,表明我国的对外投资政策向深层次发展。上海自贸区实践的“准入前国民待遇+负面清单”模式直接应对了美国式国际投资规则,也是中美双边投资协定中负面清单谈判的先试先行。

  (二)我国积极参与中美双边投资协定谈判

  2013年7月,在第五轮中美战略与经济对话期间,双方宣布引入准入前国民待遇和负面清单的模式。这被认为是中美双边投资协定谈判的突破性进展。2015年6月,在中美双方已开始交换负面清单出价的情况下,负面清单的长度和质量成为中美第七轮战略谈判的最大关注点。这场谈判的意义在于我国与美国在国际投资规则方面的对接。

  (三)我国在实施自贸区战略的进程中引入投资章节

  我国实施自贸区战略是应对国际贸易发展潮流的举措,但随着美国式国际投资规则的发展,我国在与其他国家签署的自由贸易协定中引入了投资章节。2008年4月,我国与新西兰签署的自由贸易协定设定了投资章节,其中国民待遇条款属于准入后国民待遇,投资争端采用投资者和国家争端解决机制。2015年6月,中韩签署的自由贸易协定不仅设定了投资章节,而且其内容达到的投资自由化和投资保护程度基本接近北美自由贸易协定投资章节。如,准入前国民待遇、负面清单、最低标准待遇、投资者与国家争端解决机制、安全例外。这标志着我国在自由贸易协定谈判中确立了准入前国民待遇和负面清单的投资模式,也标志着我国应对国际投资规则发展的新水平。随后签署的中澳自由贸易协定的投资章节与中韩自由贸易协定基本相同。

  由于美国式国际投资规则的影响扩大和加深,我国既要顺应美国式国际投资规则的发展方向,同时也要积极争取国际投资规则制定的话语权。我国应对规则新变化和争取规则制定权的平台就是继续参与双边投资协定的谈判和更加积极参与中国自贸区战略的实施。继中美双边投资协定谈判后,中欧双边投资协定已于2014年1月启动,谈判的方向与中美双边投资协定相同,均采用“准入前国民待遇+负面清单”的投资管理模式。从中美和中欧双边投资协定的谈判看,我国今后的双边投资协定将采用“准入前国民待遇+负面清单”。同时,我国还将从国情出发,审慎考虑中国与劳工与环境、竞争中立等规则的对接,为发展中国家争取话语权。可以说,目前我国在国际上已确立了“准入前国民待遇+负面清单”投资管理模式,目前在与我国主要的贸易投资关系国家谈判落实具体的规则,我国也要在谈判中争取话语权。

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作者: 来源: 金融读书会 发布时间:2016-01-14 07:52:04
 
 
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